Rotazione negli appalti: l’invito del precedente contraente va motivato

Rotazione negli appalti: l’invito del precedente contraente va motivato

Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 31/08/2017 n° 4125

Redatto da Alessandro Del Dotto Fonte: Altalex.com

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha depositato la sentenza in commento, avente ad oggetto la soluzione di una domanda di annullamento e riforma di una sentenza con la quale il T.A.R. Toscana aveva accolto un ricorso cassatorio di un provvedimento di aggiudicazione, con il quale una P.A. aveva proceduto ad assegnare il contratto in contesa alla medesima azienda già precedente aggiudicataria nel periodo antecedente.

In particolare, il T.A.R. Toscana aveva aderito alla censura con cui parte ricorrente (seconda classificata nella graduatoria degli aggiudicatari) chiedeva l’annullamento per manifesta violazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, il quale impone al comma 1 l’ossequio del principio di rotazione.

Da tale decisione di prime cure, è nato l’appello per cui vi è stata la sentenza in commento.

Dopo aver respinto il ricorso incidentale della P.A. (concentrata ad affiancare l’appellante e sostenendo la la tesi secondo cui l’applicazione del principio di rotazione porrebbe al più un problema di motivazione nel caso di vittoria del gestore uscente), la Sezione – con le massime in oggetto – ha indicato in modo chiaro il meccanismo di definizione dei soggetti da invitare alle procedure ad evidenza pubblica ex art. 36 cit.

L’eventuale invito che sia esteso al precedente aggiudicatario deve essere esplicitato e motivato nel provvedimento che determina l’elenco dei soggetti da invitare, sia che vi sia stata indagine di mercato (tramite c.d. “manifestazioni di interesse”, sollecitate anche mediante idoneo avviso) sia che non si sia tenuta.

La motivazione del criterio della rotazione, tuttavia, trova un ovvio limite nei principi da applicare alla discrezionalità amministrativa (principio di libera concorrenza, “di cui il criterio in esame costituisce espressione”), esemplificati dalla pronuncia secondo il seguente elenco:

1) ridotto numero di operatori presenti sul mercato (“l’invito ad un numero di operatori economici … maggiore di quello minimo … previsto dall’art. 36, 2 comma, lettera b), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 esclude che possa essere…

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